En el contexto actual de los negocios, donde la eficiencia corporativa y tributaria resulta determinante para la competitividad empresarial, las figuras de reorganización societaria adquieren un protagonismo especial. Entre ellas, la fusión abreviada se presenta como un mecanismo particular dentro del ordenamiento jurídico colombiano, diseñado para simplificar procesos y ofrecer alternativas diferentes a las que tradicionalmente contemplaba la fusión incluida en nuestro Código de Comercio.
Este artículo explora el alcance corporativo de la fusión abreviada, sin perder de vista las implicaciones o efectos tributarios, y las razones por las cuales podría convertirse en una herramienta útil en ciertos casos específicos.
Para que esta figura proceda, deben concurrir al menos dos sociedades por acciones simplificadas –S.A.S.–, en las que una de ellas posea una participación accionaria igual o superior al 90% en la otra. Esta estructura puede resultar útil para evitar bloqueos societarios entre grupos que no logran llegar a un consenso sobre la aprobación de la fusión, pues mientras en una fusión ordinaria la decisión depende de la Asamblea General de Accionistas, en la fusión abreviada basta con la autorización de los representantes legales o de los miembros de la junta directiva de las compañías involucradas.
Adicionalmente, la doctrina vigente de la Superintendencia de Sociedades, en el Oficio 220-057303, ha señalado que no se requiere autorización previa de esa entidad para llevar a cabo este tipo de operaciones. En el mismo sentido, el parágrafo 3 del artículo 10 de la Ley 1340 de 2009 establece que no será necesario notificar ni someter la fusión a aprobación de la Superintendencia de Industria y Comercio, siempre que las sociedades participantes acrediten la existencia de un grupo empresarial debidamente registrado.
Evitar este tipo de autorizaciones puede resultar extremadamente útil, pues la experiencia demuestra que, en promedio, las autoridades competentes suelen tardar entre 8 y 13 meses en expedir una decisión sobre la aprobación de una operación de fusión. Este plazo puede incluso extenderse entre 13 y 15 meses en períodos sujetos a ley de garantías, lo que representa un obstáculo considerable para las compañías que buscan reorganizarse de manera ágil y oportuna.
En este punto, surge un elemento diferencial que marca distancia frente a las fusiones tradicionales: mientras en los esquemas clásicos los accionistas de la sociedad absorbida únicamente podían recibir acciones de la absorbente, en la fusión abreviada es posible entregar cualquier tipo de activo como contraprestación. Esta flexibilidad, si bien resulta atractiva en términos corporativos, abre la puerta a un debate mucho más complejo: ¿es realmente eficiente desde la perspectiva tributaria, o se trata de una figura que termina generando más costos e ineficiencias que beneficios?
La razón de este cuestionamiento surge porque la norma tributaria, en los literales a) y f) del artículo 319-6 del Estatuto Tributario, establece que una fusión puede ser gravada para los accionistas si no se cumplen ciertas condiciones mínimas. En concreto:
- Que al menos el 85% de los accionistas mantengan, después de la fusión, una participación equivalente en la sociedad absorbente o resultante.
- Que la contraprestación que reciban los accionistas consista en acciones de la sociedad absorbente o de la resultante; pues si reciben dinero o cualquier otro tipo de activo, la operación se entiende como una enajenación gravada.
Contrastando la norma corporativa con la tributaria, la primera conclusión parece evidente: una fusión abreviada podría implicar, en principio, una carga fiscal significativa para los accionistas de la sociedad absorbida, siempre que la sociedad absorbente determine que éstos reciban, como contraprestación, un activo distinto a sus propias acciones. Esto se debe a que, en tal escenario, debe aplicarse la presunción del artículo 90 del Estatuto Tributario, según la cual el precio de venta no puede ser inferior al valor intrínseco de la acción incrementado en un 30 %.
Sin embargo, es aquí donde conviene revisar la figura del squeeze out, de origen anglosajón, incorporada en nuestro ordenamiento jurídico a través del derecho de retiro consagrado en la Ley 222 de 1995. Dicho derecho otorga a los accionistas ausentes o disidentes la posibilidad de retirarse de la sociedad absorbente en un proceso de fusión, en aquellos casos en los que se reduzca su participación porcentual, o cuando se produzca una disminución en el valor patrimonial o en el valor nominal de sus acciones.
En este punto, resulta clave destacar dos aspectos fundamentales: en primer lugar, la fusión abreviada siempre implicará la existencia de accionistas ausentes, lo que hace procedente, desde un enfoque corporativo y práctico, la aplicación del derecho de retiro; y, en segundo lugar, la contraprestación que reciba el accionista excluido, una vez surtido el proceso corporativo correspondiente, no estaría gravada siempre que consista en dinero entregado a título de reembolso de capital.
Ahora bien, para que esta neutralidad fiscal sea efectiva, es indispensable que el dinero efectivamente reembolsado corresponda de manera proporcional a lo aportado por el accionista al momento de la constitución de la sociedad y durante la vigencia de esta. De lo contrario, cualquier suma pagada en exceso sí estaría gravada, ya sea como ganancia ocasional o como renta líquida, según el caso.
En conclusión, la gran pregunta es: ¿debería un accionista pagar renta o ganancia ocasional cuando, en una fusión abreviada, recibe acciones de una sociedad distinta a la absorbente, o incluso otros activos como cuentas por cobrar, inmuebles o intangibles, siempre que conserven el mismo costo fiscal y la naturaleza de activo fijo? Desde la lógica económica, no habría lugar a tributación en renta porque no se produce un incremento patrimonial; sin embargo, la norma tributaria señala lo contrario. Este contraste no solo plantea un debate jurídico de fondo, sino que también recuerda que, aun sin estar gravada la operación con renta o ganancia ocasional, pueden surgir otras obligaciones como el impuesto de timbre, el ICA o la facturación de la operación, lo cual deberá ser analizado previamente con un asesor legal.